傳聞證據的意義(傳來證據和傳聞證據)

證據法的理論基礎和意義

“證據”和“證據法”是兩個截然不同的概念。

“證據”一般是指,在裁決

過程中能以理性方式影響最終判決結果的那些“輸人”信息。理性方式是這里

引人的第三個概念。在美國,“證據”還有一個專業性法律意義,特指在審判

中提出的證言和展示件,但這是一個存在爭議的定義。在美國,事實認定者

(陪審團在判斷事實的過程中)可能會將他們對證人的觀察(“言行舉止”)考

慮進來,從“證據”這個術語的實用意義上說,這顯然就是“證據”。但問題

在于,進一步講,如果不使用大量預先設定的概念、觀察和決策工具(例如邏

輯、溯因推理一、實用工具等)知識庫,就不能對觀察到的現象進行法律層面

的加工和思考。因此,一個有用的證據概念不應局限于“審判輸人”,還應該

包括對證人證言和展示件的觀察。在此,“理性”意味著,把所有輸人和認知

能力應用于事實發現,使其對過去某個時刻的事情能夠達到最佳發現效果,然

后得出與事情原委一致的權利和義務裁判。

相比之下,“證據法”是指證據性程序的組織方式,但證據性程序的組織

方式顯然取決于“證據”和“理性”之性質。于是,證據法領域便延伸至,我

們稱為“證據”的過去事件的痕跡,這種過去事件的痕跡在人類決策過程中被

加工和依賴的方式,以及根據正式證據程序之法津規則進行的規制。所以,證

據法取決于且必須處理至少三件事情:人類社會普適真理,政府性質有關方面

及其法律制度,以及對事實真相之道求有幫助或阻礙作用的具體政策。我將逐

一討論這些問題。

普適真理:盡管人類文化大都是由社會決定的,但認知能力并非如此。能

力是如何發展和運用的可能有所不同,但感知、加工和記憶的潛在認知能力,

以及與所觀察到的事情有關的能力,是人類自身條件的組成部分。顯然,它們

在社會中的不同個體之間是不同的,但它們為有能力的所有成年人所普遍擁

有。人類用來幫助自己理解周圍環境的許多工具也是共同的。數學和邏輯不因

地點不同而改變,如效用函數和成本曲線等決策工具。我將把這些認識論上的

能力和常規工具一起統稱為“理性工具”。這些理性工具使人們能夠理解和掌

控周圍環境。它們包括諸如簡單的演繹推理,概括能力,溯因推理(對一系列

數據點之解釋的探究),對因果關系、必要條件和充分條件的理解,以及很多

其他事項。這些問題就是認識論或知識論研究的內容,而證據法實際上就是法

律認識論。我需要指出的是,在一些關于證據法之基礎的討論中,對概率論和

認識論作出了區分。從某種意義上說,這可能是有益的區分,但在我看來,概

率論僅僅是促進認識論目標追求的理性工具之一。

文化和社會的影響確實在各個層面對基本理性工具發揮著作用。兩個來自

不同文化背景的個體,也許經歷著相同的感性事件,但基于其各自熟悉的可疑

事件類型及其背景知識,他們會有完全不同的理解。同樣,啟動邏輯過程的假

設可能是不同的,而且成本收益和相對權重的設置也可能不同。

坦率地說,盡管很多人認為除了認識能力之外還存在普遍的人性,但我對

此卻不那么確信。對于普世正義感和普世人權有很多寬泛的探討,但20世紀

是一個使那些把“人性”看作仁慈的或關心陌生人福利的人蒙羞之世紀。那

么,或許經濟學家在某種意義上是正確的,即人們都追求(或應當被設想為追

求)自身利益,而不論那些利益被設想成什么。顯然,人們確實都在追求他們

自己及其家人在財物和醫療上的私利。在人類繁榮的可能性框架內享有寧靜生

活,肯定是一個普遍愿望,但卻很難把這視為依賴于人類通性。不僅20世紀

對這種觀點來說是個羞辱,大部分有文字記載的歷史也是如此。而剛剛開始的

21世紀則表明與千年歷史并沒有什么大的變化。

正如我下面將詳細說明的,證據法的主要任務之一是處理和領悟這套精細

考慮因素,并據其創造一個服務于共同體利益的爭端解決機制。

政府的隨意性及其法律制度:盡管人性有很多共同之處,但人類組織自身

生活方式的變量卻幾乎是無窮的。法律制度是政府的關鍵成分,它們反映了爭

端解決的深層政治理論?；诿绹恼问?我們的國父們斷定,政治權力應

當被分散于政府三個分支,每一分支需要另一個或另兩個分支才能發揮作用。

這旨在抵消西方觀察家們幾乎公認的所有權力都具有對內集權和對外擴張的趨

勢。簡而言之,這就是為何我們有獨立法院傳統,我們將其視為制約其他政府

分支的潛在剎車器。

當然,政府能以無數種其他方式加以建構。無論選擇何種政府形式,更重

要的是,無論以何種假設作為其基礎,顯然都將影響其法律制度的性質,進而

將影響爭端解決和證據規制的方式。

雖說如此,爭端解決有一個共性,它是人們可能想不到的方面。在西方有

一種誤解認為,啟蒙運動之基本政治理念以及支持現代西方政府的最強有力的

政治綱領,都與權利和義務有某種聯系。在西方法律學術中對霍布斯、洛克和

盧梭的觀點有大量引用,并且都強調了這一點。權利和義務固然都很重要,但

啟蒙運動更根本的理念是認識論上的革命,即認為有一個客觀上可知的外在于

我們思想的世界;然而,對洛克、貝克菜、休謨乃至康德認識論著作中關于這

種主張的引用,卻非常之少且相去甚遠。這就顛倒了事實與權利/義務之間的

實際關系。事實先于權利和義務而存在,并且是權利和義務之決定性因素。沒

有準確的事實認定,權利和義務就會失去意義。思考一下你所穿衣服的所有權

這個簡單例子。你對那些衣服的所有權,允許你“有權”占有、消費和處置那

些財產,但假定我要求你歸還“我的”衣服,即我堅持說你所穿的衣服事實上

是屬于我的。你將會怎么做?你會找一個裁判者,向他提供你購買、制作、得

到或被贈與這件爭議之衣服的證據。如果這種努力獲得成功,那位裁判者將切

實賦予你那些權利,并強迫我履行相應義務。這里的關鍵點在于,那些權利和

義務取決于什么事實將被認定,并從中得出什么結論。這一點的意義不能被過

分夸大。把法治與真實世界的實際情況相聯系的努力,錨定了可知事物中的權

利和義務,并使其擺脫了反復無常和任性的支配。這就是相關性和實質性的理

念對于法律制度構建具有根本重要性的原因。它們把法律制度系在事實準確性

的基石上了。

這一點確實具有普適性。在缺乏事物實際相關狀況之知識的情況下,不僅

權利或義務無法追求,政策選擇也無從做起。因此,即使在治理方式不確定的

情況下,我們也發現證據法具有普適性。當然,人們可能思考事實被最準確或

最充分認定的方式,何種政策可以抵消事實準確性的意義,在這些問題上存在

合理的分歧。

政策問題的意義:法律制度的設計者面臨眾多的政策選擇。某些政策是與

事實準確性追求一致的,但很多又與其相悖。請注意我用“政策問題”這個短

語來對應社會所追求的各種利益。因而它包括某些可能稱為“價值論”的問

題。然而,政府追求的所有政策并非都是道德的;很多政策是相當實際和功利

的。的確,政府追求的大多數政策可能都是實際和功利的。在道德和功利性政

策之間作出區分確實是合理的,但它們是政府所追求的更大利益范疇的組成部

分,并且在思考證據法時可被有效地結合在一起。另一種可以做但我沒有做的

區分,是政策問題來源之間的區分。某些政策來源只是所有政府都會面臨的標

準問題,包括在美國被我們誤導性地稱為警察權力之一般運用的問題,即規制

影響健康、安全和福利的州權力運用問題。相比之下,在任何特定國家無論采

用什么憲法形式,其他政策來源都是由憲法明確規定的。有些評論家將憲法性

問題從其他政策問題中挑選出來,這也是合理的。然而,這種區分無助于理解

證據法,因此我不再費力做這種區分。證據法確實在做源于憲法賦予的某些事

情,但從最高層面之一般原則來說,這與把證據法塑造為追求未被載人憲法文

本的利益是一回事。

現在我轉人證據法中必須安排的一些政策問題。

對事實準確性的追求。人們可能合理地假定,基于先天認識論能力的自然

推理過程會合理運行得很好,因此在追求事實準確性時通常應當予以遵從。然

而,這也許會重導人們犯錯誤的情況。在這種情況下,證據規則可以努力糾正

這種系統性錯誤。這解釋了《聯邦證據規則》規則403授權排除那些可能引起

誤導或不公正偏見的證據的原因。這也構成了其他規則的基礎,比如對品性和

傾向證據的限制,以及關于證人只能根據親身知識作證的要求。而在何種情況

下個人會犯系統性錯誤,很可能主要取決于文化。

準確性價值。事實準確性肯定是我們想得到的最重要結果,但它絕非我們

想得到的唯一結果。它是有代價的,而且這個代價有時候會過高。一個過于追

求事實準確性的法律制度,可能會毀滅該法律制度致力于培育的最佳社會環

境。一個只值一美元的爭端,如果需要花費一千美元對簿公堂來得到一個事實

準確的結論,那大概就不應當通過訴訟來解決了。這樣的訴訟很可能會減損社

會整體福利,而且阻礙爭端的私了。當然,很難說這種成本的界限在哪里,確

切地說這取決于本土觀念。我會在第二講中更多討論這個問題。

激勵價值。事實準確性不僅與成本有競爭關系,與政府可以合理追求的一

些其他政策也有競爭關系。這類政策的清單很長,而且同樣取決于文化因素。

豁免權法可以培育和保護很多社會關系(配偶關系、法律關系、醫療關系、宗

教關系、政府關系,等等)。一場事故后訴訟不應當阻礙風險減少(事后補救

規則)。與訴訟相比,人們可能更偏愛爭端的調解解決,所以調解過程中的陳

述要排除在證據之外。鼓勵調解也是不降低訴訟費用的一個原因。訴訟之公共

補貼越多,訴訟就可能越多,私了談判就會越少。還有其他可以追求的政策。

在美國,考慮到規制警察調查行為的需要,我們設置了很多排除規則。證據規

則還可以鼓勵或妨礙提起特定種類的訴訟。同樣是在美國,在過去一段時期內

我們認為強奸被害人報案的積極性受到了重挫,為了糾正這種情況,我們創造

了減少濫用這類個人信息的證據規則,以免其在庭審中可能被曝光。

總體公正考量也會對證據法產生影響,盡管這個變量之精確效果常常難以

從更公開的實用目的來衡量。有人認為,對不公正偏見證據的限制不僅反映了

對準確性的關注,也反映了對羞辱的關注,就像強奸相關性規則一樣。對先前

行為和傾向證據的限制,也部分反映了個人不應當受制于過去行為的信念。傳

聞證據規則在一定程度上反映了與反對你的證人對質權的價值。

錯誤風險。一種不犯錯誤的法律制度是不可能的。至關重要的是認識到可

能會犯兩種類型的錯誤:一是對原告的錯判(包括判無辜者有罪),我們稱之

為I型錯誤或積極錯誤;二是對被告的錯判(包括判有罪者無罪),我們稱之

為I型錯誤或消極錯誤。資源配置和其他決定將影響這兩種錯誤類型的關系。

常人可能會質疑這兩種錯誤類型的重要意義,但法律制度的建構必須兼顧

這兩種錯誤類型。在美國,我們試圖平衡對原被告所造成的錯誤并減少錯誤總

量,以構建民事訴訟。相比之下,刑事司法程序旨在減少錯誤定罪的可能性,

這是以容忍在無罪裁決上犯更多錯誤為代價的。這個問題雖然很復雜,但這些

觀點在很大程度上解釋了民事案件的優勢證據標準和刑事案件的確信無疑證明

標準。在民事案件中,無論哪種錯誤都會造成同樣的資源分配不當。如果原告

錯贏一項五百美元的裁決,一位公民(被告)就必定錯失五百美元。如果被告

錯贏一項他/她不欠五百美元的裁決,一位公民(原告)就會被錯奪他/她有權

擁有的五百美元。從分析的角度看,這兩種情況是一樣的。相比之下,在刑事

案件中,在美國,我們認為錯誤定罪比錯誤無罪裁決更有害,因此,通過要求

確信無疑的證明而使定罪更難。我們堅持這么做,即使可能(但絕非一定)導

致錯誤無罪裁決的數量增多乃至錯誤總量增多。我明天將會更多談到這個問

題,并對這些簡單理念在實踐中的實現情況提出一些質疑。

各種政策問題。還有許多其他相關問題必須由法律制度設計師來加以回

答。最重要的是為法律戲劇中的各種角色分配責任。這些問題包括:審判是應

當像在歐洲流行的那樣分段進行,還是應當像在美國那樣一氣呵成?審判法官

應當擁有多大的自由裁量權,而當事人應當在多大程度上控制審判過程?審判

法官和上訴法官之間是什么關系?在上訴法院,是應當重新審判,還是限于復

審法律錯誤?小額民事案件和大宗商事案件的區別對待具有正當性嗎?刑事案

件又該如何對待?

上述事項的討論表明了證據法之基礎和意義的廣度。我現在要做四點分

析,其中三點對于理解任何法律機體的基礎和意義均至關重要,第四點則對清

晰思考證據法非常重要。它們包括:

1.書本上的法律和行動中的法律之間的區別。

2.一方面是訴訟(程序)法與證據法的關系,另一方面是它們與實體法

的關系,特別是它們與實體法的相互聯系而非區別。

3.經濟學或如我們在美國所說的:天下沒有免費的午餐。如果你在這里

為了一個目的用了一美元(或一元人民幣),你就不能再為另一目的把它花到

別處。

4.審判是理想方式還是非正當方式。法律制度旨在鼓勵審判還是鼓勵調

解?它應當被設計成旨在何為?

我將逐個討論這些變量及其意義。

1.書本上的法律;行動中的法律。憲法被制定出來,立法獲得了通過,

行政官員發布命令和指示,法院作出裁定,人們便認為我們余下之人多少就是

服從了。不幸的(或許幸運的)是,生活并非如此簡單。當憲法或法律在任何

多黨決策過程中被表決通過時,對于法律語言的含義都會有多重理解。某些立

法者可能會為法律的通過投贊成票,盡管他們認為其中還有不盡如人意(乃至

走得太遠)的地方;別的立法者可能恰恰出于同一理由而投票反對這部法律。

對于某個特定條款的確切含義或作用也可能存在嚴重分歧。一個人可能認為該

法律語言有某種隱含意思,別的人可能認為它有不同的隱含意思。抽象的成文

法語言經常不能解決那些措辭的含義問題。法律語言常常故意留下模糊之處,

因為立法者對其確切含義不能達成一致,或者因為對預見一個特定問題會出現

的所有可能情形總是感到無能為力,這進一步加劇了這種困難。

在美國,存在著權力分立增加的復雜性。制定法律是立法機關的工作,包

括大多數州的證據法,但使法律生效是法院的工作。法官們對立法機關所采用

的語言之含義可能有不同的理解,他們的制度性關注也會有所不同。因此,法

院的法律適用也許與立法機關或立法者個人意圖中法律的理想化含義有所

不同。

證據法具有的一種潛在獨特結構加劇了這種不確定性。證據法的外觀,在

為規則運行提供必要和充分條件的意義上很像規則。但證據法的重要組成部分

只是簡單分配了責任和自由裁量權,這完全是因為相關問題對于像是條約的規

則來說太復雜了。證據法之大概最重要的方面-相關性一正具有這種屬

性。對于任何特定審判中出示的大多數證據之相關性來說,陳述一種先驗的必

要性和充分條件是不可能的。那些決定因素將必然與每一審判的唯一性有關,

而且事先逐宇逐句地清楚闡釋它們是不可能的(我們何以能夠辨別一位當下未

知的證人將對一個當下未知的話題撒謊?)。因此,證據法將責任賦予某人-

當事人或法官-來決定提供什么證據,并根據相當一般性指導原則提供證

據。在美國,相關證據被定義為可以增加或減少某個關鍵事實之真實性概率的

證據,但實際上并沒有具體說明何時可以符合這種條件。

最后一個可能導致書本上的法律與行動中的法律不同的因素是,證據法的

某些領域必須設法安置完全相反的原則或動力。這可能導致該法律的某個部分

作出一個約定,而另一個部分又推翻了那個約定。這種情況在美國證據法中的

兩個重要例子,就是傳聞證據規則和反對品性和傾向證據的規則。傳聞證據規

則約定了排除傳聞證據,但數世紀以來傳聞證據規則的例外卻一直有增無減。

在民事案件中,對傳聞證據排除的約定鮮有履行,甚至在刑事案件中傳聞證據

也常被采納。同樣,證據法約定了品性和傾向證據的排除,卻又為其采納開辟

了坦途。

2.實體法和訴訟(程序)法之間的關系。實體法有時候被認為與證據性

(和程序性)法律有很大區別,但這是誤導,事實上二者具有復雜的和相互作

用的關系。在美國,由于保護憲法權利具有重大意義,這一點已變得特別清

楚,并成為利益法學研究的主題,但該觀點也適用于一般證據事項。美國最高

法院的裁決延伸并強化了個人權利,這被視為對警察和檢察官強加了極大限

制,然而,法律制度卻沒有受到這些裁定的很大干擾。這些制度充滿了活力和

無限的適應性,因而能夠并且確實以無法預見和令人驚奇的適應性回應了社會

變化。因此,對動態過程的“改革”,常常不能通過只有愿望而沒有預期結果

的離散性措施(discrete measures)來強制施行。這種動態現象的一個重要方

面是,合法的實質性變化可以實際上沖淡來自法院或法律改革者的任何程序性

革新。

這一點在美國的一個例子,涉及限制不合理搜查和扣押的憲法第4條修正

案。假設,警察想要攔截汽車對犯罪行為進行突擊檢查;但法院裁定,憲法第

4條修正案要求,警察在攔截車輛之前必須有其從事犯罪行為的合理根據。立

法機關要使這個法院命今實際失效,只需把刑法擴展到包含更嚴格的駕駛要

求。立法機關本質上可使立法接近于駕駛時不可能不違反刑事法規(如越過中

心線,與前車車距過近,未及早或過早打開轉向燈,等等)。如果立法機關通

過了這種法律,警察實際上就能攔截任何車輛,辦法是跟隨一輛汽車直到司機

違反其中一個規制駕駛的法條。這種攔截是憑所謂“合理根據”,但這種立法

將極大地擴張合理根據的潛在來源,因此只要警察任何時候想攔截車輛,每個

人都會受到攔截,無論法院為禁止該過程作出何種努力。同樣,如果政府沒有

合理根據就不能截獲特定信息,它就會經常轉由要求個人保留政府想得到的信

息記錄,并把這些記錄泄露給政府。

這一點普遍存在于證據法和程序法中。最明顯的例子是實質性,其由實體

法直接決定卻有更深的目的。通過改變訴因要件,立法機關可使根據那些訴因

的求償變得更容易或更可能。關于合同條款含義的口頭證言是否被允許在

美國被我們稱作“口頭證據規則”-顯然沖擊了證據制度。同樣明顯的是,

正如侵權法中的“不證自明”的作用一樣,要求特定合同必須以書面形式訂立

的反欺詐法通常也支配著證據原則。

正如實體法能夠影響證據程序一樣,證據法也能影響實體法。這樣的例子

很多。排除規則通常增加訴訟成本,采納規則通常減少訴訟成本。隨著特免權

的擴張,在大多數情況下訴訟成本加大了,并導致執法權加大。傳聞證據的簡

化采納使證明更加容易(盡管同時大概減少了可靠性),等等。證據開示規則

能夠極大地影響當事人形成并尋找證據的動機。像強奸相關性規則等個別規

則,能夠影響案件可被證明之難易程度。證明責任的分配可以鼓勵或阻礙特定

訴因的形成,等等。同樣,我們明天將花費大部分時間來更深人地探討這類

問題。

實體法和證據法之間還有另一種相互作用,對此我們應當引起注意。在美

國,但在中國也許不是這樣,由于在美國所有事情都可能陷人訴訟,因而證據

是律師做任何事情之基礎。遺囑、刑事事務(判決部分取決于什么有記錄)、

反托拉斯、商務工作等所有事情。證據與每個其他法律領域都有關,所有法律

交易中最糟糕的場景就是陷人訴訟。在訴訟中,一個關鍵變量是什么能被證

明。因此,每位律師,不管其從事的事務離法庭多么遙遠,他都必須將法庭納

人考量因素,這意味著在訴訟之前就要重視證據規則,以便訴訟一旦發生,必

要的事實便能得到證明。例如,檔案材料須妥善保存并符合可采性之形式

要求。

3.經濟因素。在美國我們有種說法:“天下沒有免費的午餐”,意思是說,

如果有人“邀請”你吃午飯,他很可能想與你談些事情或可能圖個回報。無論

證據法的理論基礎和意義

人們對此怎么看,“天下沒有免費的午餐”對政府來說是字字珠璣。政府受其

經濟狀況制約,而經濟是有限的。在理論上,在政府能做的眾多有價值的事

情中,它們只能選擇其中某些事情去做。如果資源被用于一個目的,就剩不

下什么資源去做其他事情,而總體上,需要做的不同“事情”太多了,不能

都給它們撥款。同樣,私人資源也是有限的,盡管其被消耗的方式幾乎是無

限的。

在思考訴訟制度時,有限的資源限制是至關重要的考慮因素。對于資源在

整個政府利益范圍內的分配,包括法律制度的運行,都需要艱難的抉擇。我再

舉一個戲劇性的例子。對刑事司法的投入,顯然與在其他社會福利領域的投人

有競爭性。如果政府奉養更多的法官、警察,或者為窮人請律師提供資金,那

么,用于經濟發展或醫學研究等其他事業的資源就會減少。警察每天都面臨這

類問題。面對犯罪增加,他們必須不斷決定如何分配其有限資源。警察應當在

城市這個地區還是應當在那個地區巡邏?他們是應當集中打擊經濟犯罪、暴力

犯罪,還是集中打擊欺詐犯罪?在刑事司法程序中的投人,很可能與在同一程

序中不同部分的投人有競爭關系。如果政府奉養更多的法官,大概就只能奉養

更少的警察。

經濟因素的影響進一步延伸且具有戲劇性。例如,考慮一下目前在中國對

你們很重要的一個問題 聘請律師的權利。如果辯護律師的積極參與增加了

審判所花的總量時間,顯然就會有更少的審判,因為可用于審理案件的總量時

間是有限的?？傊?隨著案件平均成本的增加,能夠審理的案件總量就會減

少。這又意味著,有效的律師咨詢要么將減少定罪數量,要么將促使政府改用

其他執法手段。

類似情況也存在于民事案件中,但有細微差別。盡管問題很復雜,但民

事訴訟的理想數量可能與刑事訴訟的理想數量有所不同。如果民事案件訴訟

費用下降,人們就能預測訴訟數量將會增加。從某種意義上說這是一種公共

利益;誠然,無論在你們國家還是我們國家,難以接近、成本、訴訟程序的

拖延,通常都被認為是需矯正的問題。然而,它們也有積極作用,特別是通

過它們鼓勵了爭端私了。的確讓一些人震驚的是,在美國,甚至大多數刑事

案件,是通過被告和政府之間本質上是私人談判的方式即辯訴交易來解

決的。

這就引出我的第四個論點。

4.理想模式的審判與社會崩潰化身的審判。正如我所要指出的,證據法

的意義遠遠超出了審判本身。不過,從實際情況和公眾心態來看,證據法和審

判有著緊密聯系。并且,西方的審判常常被理想化了并享有榮耀。其部分原因

是陪審團在我們的政治理論和自我概念中所扮演的角色;還有部分原因是法治

的榮耀(讓我補充說,這是當之無愧的),審判將公開的辯護證明具體化了。

我不知道,中國在多大程度上也是如此。證據法的制定著眼于其在審判中的運

用,這一點雖然顯而易見,然而從后果論意義上說,人們如何看待審判,可以

影響人們思考什么是理想的證據規則。

無論一個人擁有什么樣的審判觀,都會對審判觀和證據法之間的關系持有

一定的看法。在美國,如果人們接受了理想化、被媒體美化的審判觀,就可能

想要把證據規則之目的塑造成進一步為法治和人權作公開辯護。那就應當給予

刑事被告和民事訴訟中的“弱者”更大的回旋余地。被告人的最終陳述權應當

得到保護,等等。

即便法治應當享有榮耀(我認為確實如此),但審判是否應當享有榮耀卻

并不如此清楚。對所有審判戲劇來說,審判反映了法治中的衰弱。審判發生于

對錯誤行為的控訴一民事的或刑事的并且當事人無法對解決爭端達成一

致。因此,審判從某種意義上說是病態的。審判會耗費資源,而這些資源原本

能以更具建設性的方式來更好地利用(雖然以正確的或其他方式獲得事實也是

繁榮昌盛的重要條件)。從更高概念層次上講,在關于爭端本身性質之本體論

問題上可能還存在合理的分歧。爭端主要是個人之間的嗎?抑或它們還有社會

性的方面?

我在此提出這些問題,并非要回答它們,而是要進一步說明,在“證據法

的理論基礎和意義”這個帶有一定欺騙性的直白標題下,潛藏著許多深奧的

問題。

傳聞證據規則的法律語義

華爾茲教授關于傳聞證據的定義，較為全面地概括了傳聞證據的特征。傳聞證據的定義應當包含這樣三層意思：第一，傳聞證據的形式可以是口頭的或書面的陳述，也可以是意圖表示某主張的行為（如點頭，打手勢），無意識的行為不在此列。第二，傳聞證據是在法庭上提出法庭外的人作出的意思表示，也就是說，原作出意思者并沒有出庭。第三，提出傳聞證據的目的是為了證明其內容為真。這一點尤為關鍵，也是諸多學者能夠達成共識的地方。所以，要判斷一項證據是否為傳聞證據，一條比較簡單的規則就是明確提出該證據的目的什么——是為了證明某人曾經說過這樣的話，還是證明他所說的話是真實的。一項證據是否屬于傳聞證據，與什么是案件的爭議問題息息相關。區別傳聞證據和非傳聞證據的方法主要也就是看提出證據的目的。當然，有的證據同時含有傳聞和非傳聞兩種成分，對于如何界定這種證據，證據法學者和法官內部還存在分歧。 一般來說，傳聞證據的形成過程涉及兩個主體——原陳述人和證人，涉及兩個環節——原陳述人在庭外對事實的感知和陳述，以及法庭上的證人對前者陳述的轉述。從下面的例子中，或許可以更直觀地看到傳聞證據的形成過程。證人甲在法庭上說：“上個周末，鄰居乙曾對我說，‘我昨天下午看見丙鬼鬼祟祟地從丁家院子里出來’?！编従右覜]有出庭。這就是一個典型的傳聞證據。在這里，法庭上的證人是甲，原陳述人是乙，乙看到“丙鬼鬼祟祟地從丁家院子里出來”（簡稱事實X）并對甲陳述，這是第一個環節，甲再把從乙那里聽到的事實X在法庭上陳述，這是第二個環節。在這個過程中，一共經歷了三個階段（見圖1-1）。以傳聞證據的口頭形式為例。在階段I，乙感知事實X，感知的方式是多種多樣的，可以包括視覺、聽覺、嗅覺、觸覺等等，然后在乙的內心形成一個事實X的映像X’（必須承認任何人對事物的認識都可能存在一定程度的偏差）；在階段II中，乙向甲陳述了事實X’，于是甲對事實X有了間接的感知，這種感知只能是通過聽覺（在乙的行為是帶有意思表示的動作時，甲也依靠視覺），甲對事實X的感知管道遠遠沒有乙豐富。而且，在甲感知的過程中，他會對事實X’所蘊涵的信息再次進行增刪，又形成事實X’’。當甲在法庭上對法官或陪審團進行陳述的時候（階段III），因為事實X已經不知不覺變成了X’’，證據所蘊涵的信息已經有了很大變化。甲對事物的感知能力和可靠性當然可以通過法庭上的交叉詢問得到檢驗，但乙感知事物的能力和可靠性卻得不到這樣的檢驗。如果本案要證明的問題是事實X是否為真，那么，法官和陪審團必須判斷原陳述人乙所述是否為真，甲的轉述在這里并沒有任何意義。從邏輯學上說，甲通過引用乙曾說過事實X，從而得出事實X是存在的——這顯然是不能成立的推論。即使乙確實說過事實X，甲的轉述對證明事實X確實存在來說，證據支持度也是為零。也就是說，甲的可靠性在證明事實X是否存在這個問題中并不重要，乙的可靠性才是最關鍵的問題。可見，乙不出庭作證，事實X是否存在就不能得到完全的驗證。筆者在下文中將提到，這是排除傳聞證據的原因之一。

公安機關制作的詢問筆錄能否作為民事證據使用

不能。

詢問筆錄，詢問筆錄是公安機關偵查人員依法詢問證人、被害人時所做的文字記錄。訊問筆錄，訊問筆錄是公安機關偵查人員在依法訊問犯罪嫌疑人時，制作的如實記載訊問和供述或者辯解的文字記錄。二者適用對象不同，需要遵守的程序也不相同。

公安機關在刑事案件偵查階段制作的詢（訊）問筆錄，系公安機關對犯罪嫌疑人、證人、被害人等知悉刑事案件情況的人，采取詢（訊）問的方式所作的筆錄。因此從其形成過程而言，公安機關在刑事案件偵查階段制作的詢（訊）問筆錄，可類比為民事訴訟過程中的當事人陳述、證人證言。

擴展資料：

詢問筆錄注意事項：

1、避免案前準備工作不充分，沒有擬好詢問調查提綱。

2、避免詢問當事人的時候不表明身份?！豆ど绦姓芾頇C關行政處罰程序暫行規定》第十六條明確規定：辦案人員在調查取證時，應當出示辦案人員執法身份證件及縣級以上工商行政管理機關的證明文件。具體到執法辦案過程中，主要是執法人員在對有關場所進行檢查、詢問當事人、詢問證人之前必須向相對人表明身份。

3、有的案件需要多次詢問違法當事人，了解違法事實和違法商品的數量，所以，執法人員最好在下一次詢問時候，仔細閱讀當事人上一次的筆錄，對進一步核實的違法事實、數字進行統計，作到心中有數。那么在詢問過程中即使當事人回答的有出處，也能直接指出來，以便再一次確認，直到詢問筆錄最后達到統一。

參考資料來源：百度百科-公安機關

參考資料來源：百度百科-詢問筆錄

參考資料來源：百度百科-民事證據

國外的證據規則對我國司法工作有何借鑒意義？

參考下面一篇文章，希望對你的問題有所幫助

證據規則是指在收集證據、采用證據、核實證據、運用證據時所必須遵循的準則。它不是一般的原則和制度，而是訴訟實踐中可以操作的尺度。長期以來，缺乏具體的、具有可操作性的證據規則，一直是我國刑事訴訟中的一個突出問題。因此，建立和完善我國的證據規則，對于保障刑事訴訟法的有效運作，保證訴訟的科學化和民主化，都具有十分重要的意義。

一、證據規則的歷史發展

在人類社會的早期，由于認識能力的局限，判斷證據主要使用神明裁判的方式。在這個階段，審判不需要盤問證人、逼取口供或者提取物證，惟一的判斷方法就是神的啟示，所以這時的證明是沒有任何規則可言的。

歐洲中世紀以后，法定證據制度代替了神示證據制度。法律明確規定了證據的判斷標準，法官只能根據這些規則來判定案件事實。沒有法律規定的證據，不能作出有罪宣告；如果具有一定的證據，不管審判者內心判斷如何，都必須作出有罪判決。因此，這一時期是完全依賴證據規則認定證據的。

十三世紀以后，英國建立了陪審制度，實行公開審理，并且由訴訟雙方互相對抗。為適應陪審審判的要求，保護被告人的利益，法律對證據的可采性開始重視，以防止無用或者不適當的證據出現在法庭上。這樣，對證據的可采性和判斷證據證明力的規定越來越具體，證據規則開始出現。

在英美法系，證據規則一般由三部分構成，即基礎性規則、證據排除規則及其例外。其中，基礎性規則以肯定的形式規定了何種證據具有證據資格，證據排除規則從否定的角度排除了具體材料的證據資格，證據排除規則的例外則從被排除的證據種類中又有選擇地賦予了部分材料的證據資格。因此，證據排除規則及其例外實質上是對基礎性規則的修正和補充。

在英美國家的證據法中，相關性規則被視為規范證據資格的“黃金規則”。根據相關性規則，除非法律另有規定，任何與待證事實具有相關性的材料都具有證據資格。為適應陪審團裁判制度，普通法傳統上又通過逐案經驗的日積月累進一步沉淀形成了一系列排除證據資格的具體規則。由于這些規則是在相關性基礎上排除了特定證據材料的證據資格，故此，可以被籠統地稱之為證據排除規則。

通過證據排除規則及其例外限定證明中可以運用的材料范圍，防止無關的、多余的、容易被夸大的證據材料進入法庭，在一定程度上保障了訴訟證明中單個證據的可靠性，同時也有助于提高訴訟進程的秩序性和可預測性。但是，證據排除規則及其例外終究是以規則判斷取代了個人理性判斷，因而，不可避免地帶有規則判斷所必然產生的弊病。因此英美法系國家在證據可采性問題上，法官的作用和權力在不斷增強，證據的可采性開始越來越多地取決于法官的判斷和裁量而不是證據排除規則的預先規定。但這并不意味著證據規則的不重要。相反，證據規則仍然是規范證據資格的主要依據。因為，盡管法官有權排除依據證據規則具有證據資格的證據，他卻不能超越證據規則將排除掉的證據資料納入法庭調查程序。在此意義上，法官對證據可采性的判斷仍然是在證據規則約束下進行的，而且，在承認法官對證據價值進行評判的制度下，證據規則實際上是法律約束法官裁量權的最后防線。

在大陸法系國家，基于對法定證據制度中各種形式性規定的極端反感，對于案件事實的證明，立法一般不對各種證據材料是否具有證據資格、能否作為法庭證明的證據使用作具體的規定，而是授權法官根據具體的情況自行取舍。因此，在大陸法系國家，具體證據材料是否具有證據資格基本上是一個法官自由裁量的問題，殊少明確的證據規則可循。

從發展趨勢上看，兩大法系的發展方向是截然相反的。大陸法系國家，在強調法官裁量權的傳統上，開始通過立法確立了一定數量的規則，促進了證據資格的法定化。英美法系國家，則在證據規則的基礎上，賦予了法官廣泛的裁量權。由于二者的出發點不同，這種方向相反的發展卻縮小了兩大法系在證據資格問題上的差別，并逐漸形成了一些為多數國家所共認的證據規則。

國外立法中的主要證據規則

國外立法中的證據規則，從體例上來說，主要有英美法系的證據規則、自由心證的證據規則和有關國際公約中對證據規則的規定。這些規則中的基本內容都是在長期的訴訟中積累而成的，就其技術性而言，已經達到較高的程度，值得我們認真研究，并結合我國的實際情況予以借鑒。

（一）相關性規則

相關性是實質性和證明性的結合，也就是說，如果所提出的證據對案件中的某個實質性爭議問題具有證明性，那它就具有相關性。

在英美訴訟實踐中，對相關性的確認受到較為嚴格的限制，例如，證人、被告人或被害人的品格原則上被視為不具有相關性，但排除品格證據的要求也有一些例外，如對于證明被告作案目的和動機卻有證明作用的品格證據可能納入訴訟。

（二）傳聞證據規則

傳聞證據包括兩種證據資料：一是證人在審判日以外對案件事實所作的陳述；二是證人在審判日以他人感知的事實向法庭所作的轉述。傳聞證據規則即傳聞法則，是指原則上排斥傳聞證據作為認定犯罪事實的根據的證據規則。根據這一規則，如無法定理由，在庭審或庭審準備期日以外所作的陳述不得作為證據使用，記載檢察官或司法警察勘驗結果的筆錄、鑒定人制作的鑒定結論都不具有當然的證據能力。

之所以確立傳聞證據規則，主要是因為傳聞證據在訴訟中的使用剝奪了訴訟雙方對原始證人的詢問和反詢問的權利，違背了對抗制訴訟的基本精神。而且傳聞證據的使用也違反了刑事訴訟的直接審理原則，由于法官未能直接聽取原始證人的陳述，未能從陳述的環境和條件、陳述的內容和陳述時的態度、表情、姿勢等各方面情況對陳述的真實性進行審查，因而不利于法官獲得正確的心證。

當然傳聞證據規則也有例外。因為在許多情況下，如果絕對排除傳聞證據，實際上做不到。英美證據理論認為在具有“可信性的情況保障”和具有“必要性”的情況下，可以適用傳聞證據。一是具有“可信性的情況保障”，即傳聞證據從多種情況看具有高度的可信性，即使不經過當事人反詢問，也不至于損害當事人的利益。二是具有“必要性”，即存在無法對原始人證進行反詢問的客觀情形。因而不得不適用傳聞證據。如原始證人死亡、病重、旅居海外或去向不明等。

（三）違法證據排除規則

違法證據排除規則，主要是指在刑事訴訟中應當排除那些通過非法搜查和扣押獲取的物證的規則。對違法證據是否排除，從根本上講是一種價值選擇。從保護被告人和其他訴訟參與人的合法權益出發，那么非法取得的證據材料應當排除。從追求案件的客觀真實并有效的實現國家的刑罰權出發，就要非法證據的效力。前者體現了現代刑事訴訟中嚴守正當程序以保障基本人權的目的；后者體現了追求實體真實以懲罰犯罪的目的。美國是實行非法物證排除規則的主要國家，在美國，違法的、無根據的搜查和沒收所獲得的證據應當排除，通過違法證據所提供的線索進而發現、收集的其他證據也應當排除，這就是“毒樹之果”理論。但由于犯罪浪潮的沖擊，為增強有罪證據的力量，近年來聯邦最高法院通過判例確認了規避排除規則的一系列例外。如“最終或必然發現”的證據不適用排除規則；偵查人員不是明知搜查和扣押是違法的，即出于“善意”也不適用排除規則。此外，最高法院還進一步提出，警察的非法行為必須與犯罪給社會造成的損失一起衡量。也就是要對非法搜查所獲證據的取舍作利益權衡。

（四）自白任意性規則

自白任意性規則是指通過違法或不恰當的方式取得的并非出于陳述人自由意志的自白應當絕對排除。

自白任意性規則產生的根據主要有以下四個方面：一是反對強迫性自我歸罪的價值觀念；二是鼓勵正當的警察行為；三是因為這一規則有利于在刑事訴訟中維持控辯雙方適當的平衡；四是防止判決受到不可靠的強迫性口供的影響。

違反自白任意性規則的情況，除刑訊逼供等極端方式外，還包括所謂“內在性逼迫環境” 以及“間接性強迫影響”等，前者如辱罵、恐嚇、長時間的審訊、未依法及時將嫌疑人交司法官員、未通知嫌疑人的合法權利或禁止其行使這些權利等等；后者如許諾不予起訴或放棄指控從而騙取被告供述等，這些做法由于違反了自白任意性規則，所獲口供原則上不能作為證據使用。

（五）反對誘導性詢問規則

反對誘導性詢問規則主要應用于法庭審理。所謂誘導性詢問，是指詢問者的詢問強烈地暗示證人按提問者的意思作出回答，如果詢問帶有誘導，這種詢問是無效的。

不過，這一規則在應用中有一些例外，如英美刑事庭審大致允許以下例外：1．在涉及與案件核心問題無直接關系的預備性或入門性事物時允許適用誘導性問題。例如：問：“你是在光宇公司工作，對嗎？”。2．當證人在接受直接詢問時作出與過去不一致的回答時，公訴人或律師可以根據證人過去的陳述提出誘導性問題，對證人進行質詢。3．在對理解能力有限的證人，如智力低下的人或孩子，進行直接詢問時也可以酌情使用誘導性問題。4．對于那些顯然可以啟發其記憶的證人可以適時提出誘導性詢問。這是指有些證人答案就在嘴邊卻想不起來，此時使用誘導性問題喚醒其記憶，在某些情況下（如征得法官同意）是合適的。5．對鑒定人，即所謂專家證人，提出誘導性問題常常是允許的。6．對于對方或敵對的證人可以提出誘導性問題。因為在這種詢問之前證人已接受了非誘導性的主詢問，而且幾乎不存在這種證人接受誘導性問題中所包含的虛假暗示的危險。

（六）意見規則

意見規則就是要求證人作證只能陳述自己體驗的過去的事實，而不能將自己的判斷意見和推測作為證言的內容。因為認定事實、作出判斷是法官的職責，證人的責任在于提供材料，而不能代行法官的判定職能。

陳樸生在其所著《刑事證據法》舉兩例說明二意見規則適用的前提是區分事實和意見。一般說來，觀察體驗的情況為事實，推測、判斷的陳述為意見。但在某些情況下，二者關系密切，難以完全分開，因此，對于直接基于經驗事實的某些常識性判斷，不能作為意見證據加以排除。例如：1．相比較事物的同一性和相似性；2．某種狀態。如車輛的快慢，人的感情等心理狀態；3．年齡與容貌；4．氣候；5，物品的價值、數量、性質及色彩；6．精神正常與否；7．物的占有和所有等。這些事實情況，實際上難以用非判斷方式來表達。

因此可能視為意見規則的現實性例外。

（七）最佳證據規則。

即認為原始文字材料（包括錄音、錄相、攝影材料等）作為證據其效力優于它的復制品，因而是最佳的。這一規則主要適用于書證。美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》對這一原則的規定大致可以概括為：

1、為證明文字、錄音或照相的內容，要求提供該文字、錄音或照相的原件，除非本規則或國會立法另有規定。原件包括該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發人使其具有與原件同樣效力的副本、復本。照相的原件包括底片或任何由底片沖印的膠片。任何從電腦中打印或輸出的能準確翻印有關數據的可讀物，均為原件。

2、復制品可與原件在同等程度上采納，但對復制品是否忠實于原件產生疑問或以復制品替代原件采納將導致不公正的除外。復制品準確復制原件的副本。

3、在原件遺失或毀壞或無法獲得的情況下，不要求原件，關于該文書、錄音或照相內容的其他證據可以采納

三、我國確立證據規則的必要性

證據是證明案件事實的依據，證據問題是訴訟的核心問題，全部訴訟活動實際上都是圍繞證據的搜集和運用進行。在證據運用中，現代各國證據法雖然普遍認可自由心證制度，允許栽斷者根據理性和經驗對證據作出自由判斷，但由于訴訟證明過程存在利益價值的沖突，存在證據和事實認定上的矛盾，如果不確立一定的證據規則，將難以保證訴訟的效率和對案件客觀事實的正確認定。

我國過去的刑事審判是法官依職權推進的方式，很少有證據規則。由于沒有相應的證據規則，司法實踐中出現了一系列的問題。這些問題集中表現在以下幾個方面：

第一，由于偵查階段所獲得的證據材料都可以在法庭上作為證據使用，法庭審理活動對審前活動不具有任何控制力，即使偵查機關的審前活動違法，法庭也無能為力。

第二，由于審前程序中形成的各種筆錄可以代替本人出庭作證，法庭對證據的調查核實具有極大的局限性。

第三，由于法庭調查的證據范圍極其廣泛，法官對此沒有必要的限制，漫無邊際的證據調查造成了訴訟資源的極大浪費。

第四，由于沒有證據排除規則，一些極易混淆視聽的證據也可能因其具備法定的表現形式而進入法庭調查程序，妨礙或誤導對案件事實的評價。

面對我國司法實踐中存在的問題，最高人民法院以現行立法為基礎已經開始了創制證據規則的嘗試，并初步形成了一定數量的證據規則。但是，從總體上看，我國現有證據規則不僅在數量不能滿足司法實踐的需要，而且證據規則的內容也過于粗糙，不具有完整性和可操作性。

隨著我國刑事訴訟法的修改，我國刑事審判方式采用了“控辯式”的庭審方式，在控辯雙方直接向法庭舉證的情況下，庭審中的對抗性不斷增強、當事人的舉證責任也不斷強化，在這種情況下，確立和遵守必要的證據規則，對于指導當事人收集證據、保障庭審順利進行、提高訴訟效率；對于保證案件事實的真實回復，防止無約束的控辯；對于實現庭審的有序化，保證刑事訴訟的科學與有效的運作，都具有十分重要的意義。

四、完善我國證據規則的原則和要求

建立、健全我國的刑事證據規則，必須遵循一定的原則和要求。我國傳統上屬于大陸法系國家，案件的審理和裁判主要由職業法官負責，因此規范證據能力的證據規則數量不需要規定過多。對于實踐中急需規范的問題，如收集證據、排除證據、舉證和質證等問題，則應當規定完備的規則。同時，證據規則的建設還應當針對我國司法實踐中存在的問題并尊重我國的現實社會條件，注重證據規則的現實可行性。具體來說，完善我國刑事證據規則，應當注意以下問題：

第一，證據規則的建設，應當體現“控辯式”訴訟結構的要求。由于我國刑事訴訟向控辯式轉化，國外的上述經過長期的理論探索和經驗確證所認可的證據規則都在一定程度上和一定意義上可以被我們借鑒。其中一些內容，實際上在我們過去的訴訟實踐中已經確認或在我們的證據法理論上已經認可，如證據應當有相關性、口供應當補強、對通過嚴重違法所獲取的人證（被告口供、被害人陳述以及證人證言等）存疑甚至不用等。只不過由于訴訟制度的變革，我們需要將一些法律規范和一些實際做法上升為具有普遍指導意義的法律規則，同時應當適應制度的變化改變證據法上的某些操作方式并確立某些新的規則。

第二，證據規則的建設，應當符合我國的司法實踐。我國目前雖然采用了抗辯式的訴訟結構，但在訴訟過程中，法官仍保留了較大程度的職權運用。同時，在我國由于證人保護、證人作證補助等問題還沒有有效地解決，所以在證據規則的設計上，應當充分考慮這些因素。否則，再完善的規則也難以充分執行。

第三，證據規則的建設，應當配備相應的刑事訴訟程序。證據規則只能借助排除的方式對證據的運用產生作用，一個有生命力的證據規則必須有輔助的程序制度作為保障。